структурирование сделки что это
Структурирование сделки
Структурирование сделки
Что такое структурирование сделки и зачем оно нужно?
Существуют сложные сделки, в рамках которых добиться желаемого результата путём заключения единственного договора нереально. Например, если одна компания приобретает другую и расплачивается по её долгам, то здесь одним соглашением ограничиться не получится. Если привлекаются инвестиционные средства для строительства комплекса и его последующего использования, то это тоже означает целый ряд действий. Как правило, такие сделки характеризуются не только заключением нескольких договоров, но и растянутостью во времени.
А чем дольше всё длится, тем больше рисков, поскольку увеличивается количество факторов, которые сложно предусмотреть. Поэтому на первый план выходит грамотный анализ. Он должен проводиться в отношении таких рисков:
• юридические (оспаривание титульного права, конкретного договора или даже всех соглашений, предъявление претензий в суде);
• финансовые (удовлетворительный результат в данном направлении не будет достигнут, инфляция, валютные колебания, обесценивание имущества по разным причинам, прочее);
• налоговые (ФНС РФ может счесть сделку фиктивной, также всегда нужно принимать во внимание риск доначисления налогов, в особенности если хотя бы одна из сторон пользуется льготами).
Структурирование сделки позволяет рассмотреть всё в комплексе. Такой подход также означает последовательность.
Пошаговое структурирование сделки
В упрощённом для понимания виде всё выглядит следующим образом:
1. Сначала устанавливается цель или цели сделки. Необходимо обозначить, на что именно рассчитывает каждая из сторон. Это может быть получение конкретного права, например, на объект недвижимости. Или же достижение определённого дохода, если речь идёт о запуске бизнеса. Очень важно, чтобы уже на этом этапе не возникало недопонимания и несогласованности, поскольку в противном случае в дальнейшем они чреваты конфликтами между участниками.
2. На следующей стадии анализируются все риски, изучаются доступные способы их минимизации. Эти 2 этапа позволяют понять, целесообразно ли вообще вступать в сделку, достижима ли цель, готовы ли все участники к вероятным негативным последствиям.
3. Происходит разработка непосредственно структуры сделки. Окончательно определяются стороны, права третьих лиц, момент перехода права, способы передачи.
4. Дальше решается вопрос со всей документацией. В основном это разработка основных договоров, но далеко не только. Для заключения сделки может потребоваться сбор справок, осуществление экспертиз, составление различных актов (например, о передаче имущества), организация ревизии и прочее.
5. Следующим этапом проводится сама сделка. Юристы берут на себя её сопровождение. Структурирование подразумевает обязательное присутствие специалиста во время подписания всех договоров и выполнения других действий, которые необходимы для завершения сделки.
6. Контроль за реализацией достигнутых договорённостей. Не всегда обязателен, но в некоторых случаях всё же может понадобиться. Это зависит уже от специфики сделки. Например, если на основании заключённого договора нужно передать недвижимость, то это будет соответствующим образом фиксироваться в документах. А для их грамотного составления может потребоваться юрист.
Структурирование сделки позволяет многое оптимизировать. Оно уменьшает риски, повышает гарантии для всех сторон в том, что договоры не будут оспорены, а к участникам не возникнут вопросы от контролирующих органов. В ряде случаев благодаря структурированию удаётся неплохо сэкономить. Поэтому если вам предстоит сложная сделка, а также если речь идёт о крупных суммах, имеет смысл обратиться за такой услугой.
Адвокатское бюро
Написать нам письмо:
Ключевые контакты:
Структурирование сделок
Адвокатское бюро «Халимон и Партнеры» предоставляет в Москве услуги по структурированию сделок. Мы работаем с компаниями всех правовых форм, индивидуальными предпринимателями, помогая оптимизировать налогообложение и повысить эффективность коммерческой деятельности.
Структурирование сделки предполагает подбор формы сделки, проведение налогового планирования, бухгалтерского учета с соблюдением антимонопольного и иного законодательства РФ. Основными задачами структурирования сделок при этом являются:
Что включает в себя структурирование сделок?
Структурирование сделок с участием профессионалов — продуктивный подход для организации деятельности юридического лица или предпринимателя, правильного налогового планирования и удобного ведения бухгалтерского учета. Структурирование при этом проходит в несколько этапов. Основным среди них выступает анализ имеющейся ситуации и определение оптимального варианта ее правового разрешения. Таким образом определяется вид договора, который рекомендовано заключить с точки зрения соблюдения интересов всех сторон сделки, законодательства и одновременной оптимизации налогового, бухгалтерского учета, уменьшения подлежащих уплате сумм и упрощения процедуры.
Для сделок, предполагающих приобретение и слияние, например, предстоит сделать выбор среди следующих форм:
В сфере структурирования сделок Адвокатское бюро «Халимон и Партнеры» (Москва) предоставляет услуги разных видов и сложности. Мы занимаемся изучением документации, сложившейся ситуацией, разрабатываем пути ее решения, составляем необходимые документы, сопровождаем прохождение всех законодательных процедур и предоставляем профессиональные консультации.
Все перечисленные услуги, если они оказываются в комплексе, являются также этапами структурирования, последовательно переходящими и неразрывно связанными друг с другом.
Почему стоит обратиться в Адвокатское бюро «Халимон и Партнеры»?
Воспользоваться услугами нашего Бюро просто — достаточно связаться с консультантами и рассказать об имеющейся ситуации. Далее мы приступаем к непосредственному сотрудничеству, которое организовывается примерно таким образом: мы подписываем договор, определяем оптимальные пути решения поставленной задачи, согласуем их с клиентом и реализуем (подготовка бумаг, соблюдение процедур).
Сотрудничество с Адвокатским бюро «Халимон и Партнеры» в Москве позволяет воспользоваться такими преимуществами:
Структурирование сделок включает в себя: проведение налогового планирования, бух. учета, покупка активов, приобретение акций. АБ «Халимон и П». Звоните!
Структурирование сделок
Структурирование сделок при реализации проекта. Инвестиционные сделки. Девелоперский проект. Строительство, реконструкция здания, сооружения, нежилых помещений
Коммерческое участие в любом проекте предполагает совершение ряда действий, прежде всего, юридических – подтверждение заинтересованности сторон, установление механизма реализации прав и обязанностей, исполнение установленных прав и обязанностей – все это реализуется посредством заключаемых сделок. В настоящей сделке речь пойдет о высокостоимостных проектах с долгими сроками реализации, т.к. они позволяют в полной мере проиллюстрировать структурирование сделок. Рассмотрим структурирование сделок на примере такого глобального действия, как участие в девелоперском проекте.
Вовлечение в подобный проект подразумевает осуществление универсальной цепочки действий:
1. Проявление интереса для включения в проект, получение первоначальной информации.
2. Обсуждение и фиксация основных условий сделки (цена, сроки, структура сделки), документальное определение заинтересованности.
3. Оценка документов юристами, выделение возможных рисков, которые могут повлечь изменения в первоначальной схеме сделок.
4. Оформление и исполнение сделки.
Структура сделок, заключаемых при реализации девелоперского проекта, зависит от ряда факторов, которые являются важными для того, чтобы участие в проекте вообще состоялось. Аналитики выделяют четыре группы факторов, способных повлиять на структуру сделок: цель, гарантии, расходы, движение финансовых потоков.
Цель сделок: получение правомочий на строительство (реконструкцию), на сам объект для последующего использования или сдачи, для внесения улучшающих изменений в объект с целью его дальнейшего отчуждения, либо инвестиционная цель. Список можно продолжать, однако он иллюстрирует самые популярные варианты.
Движение финансовых потоков:
Как правило, современная предпринимательская деятельность, не ограничивается единственным юридическим лицом. Группы компаний, холдинги, взаимосвязанные юридические лица – нынешние реалии, существование которых обусловлено выделением отдельных направлений (проектов) в ведение самостоятельного юридического лица. Соответственно, если источник финансирования и конечный выгодоприобретатель не одно и то же лицо, возникает усложнение сделки в виде правового обоснования таких оплат (зачеты, возвраты, скидки и т.д.).
Расходы:
Этот критерий включает в себя несколько моментов, дополнительно влияющих на цену сделки: налоги, пошлины, иные обязательные платежи, последующие расходы (например, покупка компании повлечет дальнейшие расходы на функционирование данной организации). При этом такой критерий как налогообложение в структурировании сделок значим для всех сторон сделки, способен повлиять на выбор схемы сделок.
Гарантии:
К данному фактору относятся не только непосредственные способы обеспечения обязательств (банковская или независимая гарантия, поручительство), но и варианты осуществления оплаты, гарантирующие безопасность сторон (аккредитив и т.д.).
Сюда же можно отнести и способы восстановления имущественного статуса-кво сторон до момента совершения сделки на случай, если исполнение сделки пошло по неправильному пути. Данные способы могут быть юридическими или финансовыми.
Все группы факторов должны учитываться сторонами, участвующими в проекте, при подготовке самого первого документа о намерениях. Чем понятнее, проще и бесспорнее будут формулировки такого документа – тем сильнее будет обеспечена подстраховка каждой из сторон в случае возникновения спорной ситуации. Соглашение о намерениях не будет порождать непосредтвенных обязательств по реализации проекта, однако оно будет обеспечивать каркас договоренностей, в которых заинтересованы стороны сделки.
О включении в девелоперский проект
Вхождение в подобный проект осуществляется, как правило, путем приобретения имущества (актива) или права аренды на объект, либо приобретением проектной компании. Другие способы (через паевые инвестиционные фонды или оффшорных собственников проектных компаний) гораздо более редки и столь же менее оправданны в силу наличия определенных рисков.
Каждый из двух основных вариантов имеет свои плюсы и минусы. Покупка проектной компании позволяет в полном объеме использовать все возможности данного юридического лица. Однако это и больший риск – ведь юридическое лицо может таить в себе предыдущие долговые обязательства и прочие «подводные камни», не говоря уже о гораздо более трудо-и время-затратном процессе анализа документов. В случае с покупкой активов данные риски минимизированы.
Приемы структурирования сделок
Разумеется, что структура сделок в каждом конкретном проекте отличается индивидуальностью и подбирается с учетом озвученных выше факторов. Более того, в рамках одного проекта возможно существование нескольких вариантов структурирования сделок.
Чаще всего на момент начала реализации девелоперского проекта права на объект недвижимости, составляющий основу проекта, не зарегистрированы – он находится в стадии постройки или существует еще только на бумаге. В этих условиях можно заключить предварительный договор (либо воспользоваться относительным новшеством ГК РФ – опционом на заключение договора или опционным договором). Следует отметить, что данные виды договоров неспособны исключить вероятность отчуждения объекта третьему лицу, либо его обременение.
Что касается непосредственно договора продажи объекта недвижимости: хотелось бы предостеречь заинтересованных лиц от заключения договора купли-продажи с условием о том, что подача документов на регистрацию будет происходить после внесения приобретателем определенного количества выплат – вместо ипотеки, возникающей в силу закона, такой приобретатель получит непонятную правовую конструкцию, ничего не гарантирующую покупателю.
Если же включение в проект происходит на стадии строительства объекта – законодательством выработан специальный способ оформления таких правоотношений. Загвоздка данного вида сделок заключается в том, что Пленум ВАС, давая трактовку существу инвестиционных правоотношений, предложил квалифицировать инвестиционные договоры как продажу будущей вещи, если стороны не докажут, что их отношения регулируются подрядом, договором простого товарищества и т.п. Попытка законодателя свести договоры инвестирования в строительства к конструкции договора долевого участия не увенчалась особым успехом в связи с необходимостью государственной регистрации долевого участия – для бизнеса данная неповоротливая система оказалась малопривлекательной.
Подводя итог, резюмируем: структура применяемых договора должна учитывать срок реализации сделки и предусматривать механизма гибкого реагирования под изменяющиеся условия. Иными словами, в сделке изначально должна быть заложена не только схема планомерного развития событий, но и предусмотрена возможность оперативной трансформации правоотношений.
Схематично: договоры и соглашения в девелоперских проектах
1. Для обеспечения расчетов: займы, зачеты, уступки, аккредитив, аренда банковской ячейки.
2. Создают обязательства: предварительный договор, опцион на заключение договора, опционный договор, агентирование, подряд, возмездное оказание услуг.
3. Обеспечивают переход прав на объект: договор купли-продажи (в том числе доли в уставном капитале), договор простого товарищества (о совместной деятельности), инвестиционный договор, долевое участи в строительстве, внесение вклада в уставный капитал.
4. Предоставляющие гарантию исполнения обязательств: ипотека, выдача гарантии, поручительство, обеспечительный платеж, соглашение об обратном выкупе имущества.
В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данной или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.
Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас.
Звоните по телефону +7 (383) 310-38-76 или напишите на адрес info@vitvet.com.
Алена Полякова, юрист-аналитик. Пишу статьи, ищу интересную информацию и предлагаю способы ее практического использования. Верю, что благодаря качественной юридической аналитике клиенты приходят к юридической фирме, а не наоборот. Согласны? Тогда давайте дружить на Facebook.
Если вам понравился этот материал или какие-либо наши иные, то порекомендуйте их вашим коллегам, знакомым, друзьям или деловым партнерам.
Структурирование сделок M&A
Что такое сделки M&A?
Распространенная аббревиатура M&A сформировалась из двух английских слов – merge (слияние) и acquisition (поглощение). Уже по названию понятно, что речь идет о слиянии двух компаний или о поглощении одним юридическим лицом другого. Если более подробно, то:
Виды сделок по слиянию и поглощению различаются по различным особенностям:
Этапы сделки M&A: как правильно структурировать сделку?
Как видно из перечисленных выше пунктов, оценка сделок M&A – это серьезное комплексное мероприятия, которое позволяет оценить, насколько планируемое объединение будет выгодным для каждой из сторон, какие риски грозят и как можно их минимизировать.
Сопровождение сделок слияния и поглощения
Сопровождение сделок M&A включает весь комплекс необходимых услуг: анализ рисков приобретаемого актива (т.н. Due Diligence), выработка оптимального механизма заключения сделки, сопровождение переговоров между сторонами, подготовка и проверка всех документов, которые понадобятся для заключения сделки, контроль за подписанием соглашения и оценка его результатов. Только придерживаясь подобной схемы, можно быть уверенным в том, что поглощение или слияние пройдут успешно, без осложнений и негативных моментов, и будет достигнута основная цель, которую ставили перед собой инициаторы. И всё это невозможно без профильных адвокатов, которые специализируются именно на корпоративных вопросах – только они знают все нюансы законодательства и могут оказать квалифицированную помощь.
Информация Торгпредства
О реализации сделок по слиянию и поглощению компаний в России
Совершение сделок по слиянию и поглощению компаний в России (далее также — «M&A сделки») имеет свою специфику, обусловленную особенностями российского законодательства, а также особенностями судебной и правоприменительной практики. Настоящая статья содержит краткие рекомендации по реализации в России M&A сделок с учетом указанной специфики и минимизации возможных рисков и проблем, в частности, при покупке готового бизнеса в России.
1. Подготовка и реализация сделки, основные этапы и мероприятия
Можно выделить следующие основные этапы реализации M&A сделок в России:
1.1 Структурирование сделки
Структурирование сделки включает в себя согласование с контрагентом основных условий сделки, выбор применимого права и подсудности, определение структуры сделки с учетом особенностей приобретаемых активов и результатов проведенной проверки (подробнее в пункте 1.2 ниже).
До недавнего времени преобладающей тенденцией в России при структурировании M&A сделок являлось использование офшорных схем для сделок по слиянию и поглощению компаний и созданию совместных предприятий. Отдавая предпочтение иностранному праву при структурировании M&A сделок, стороны руководствовались, как правило, следующими соображениями. Иностранное право (главным образом английское право, широко применяемое к сделкам M&A) предоставляет широкий спектр способов правовой защиты интересов сторон, включая такие важные институты, как гарантии (warranties), заверения (representations), гарантии возмещения убытков (indemnities), прямые аналоги которых отсутствуют в действующем российском законодательстве, при этом институты российского права, которые позволяли бы использовать похожие концепции в M&A сделках по российскому праву, не до конца исследованы практикой. Такие особенности иностранного права, как гибкость, прозрачность, наличие прецедентов, развитая инфраструктура для сопровождения сделок и последующих судебных разбирательств, возможность привлечения к участию в сделках крупных международных юридических фирм и использования типовой документации, обычно применяемой в аналогичных сделках, делали его более привлекательным для структурирования M&A сделок, чем российское право. Не способствовали широкому применению российского права в M&A сделках и такие обстоятельства, как противоречивость судебной практики в отношении сделок по слиянию и поглощению компаний, а также отсутствие определенности при прогнозировании того, каким образом могут быть истолкованы и принудительно исполнены положения документации по M&A сделкам (заверения и гарантии, средства правовой защиты и т.д.) российскими государственными или третейскими судами.
Тем не менее, за последние годы произошел определенный сдвиг в сторону все большего применения российского права при совершении M&A сделок и увеличения количества совместных предприятий, учреждаемых в соответствии с российским законодательством. Увеличению привлекательности российского права при структурировании M&A сделок способствовал целый ряд изменений, внесенных в российское законодательство, включая следующие:
Кроме того, в силу специфики российского законодательства выбор иностранного права при совершении M&A сделок не всегда возможен. Так, с недавнего времени сделки с долями в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью должны быть нотариально удостоверены. Таким образом, договор купли-продажи долей в уставном капитале российского ООО должен быть подчинен российскому праву, в противном случае российский нотариус откажется заверять такой договор. С учетом указанной специфики обозначилась следующая тенденция в структурировании M&A сделок, предметом которых являются доли в уставном капитале российского ООО. Стороны заключают договор купли-продажи (SPA) по иностранному праву, в котором прописывают все необходимые условия и конструкции (права и обязанности сторон, заверения и гарантии, средства правовой защиты, отлагательные условия, пр.), а также короткий договор купли-продажи долей по российскому праву, который стороны подписывают у нотариуса на закрытии.
Использование сторонами российского права также является необходимым для сделок по слиянию и поглощению компаний с государственными компаниями и государственными фондами, а также в случае заключения договора о совместной деятельности (соглашения акционеров) для совместного предприятия, учреждаемого в России, и в некоторых иных случаях. Все большему использованию российского права в M&A сделках способствует также доступность — по стоимости — юридических услуг для сопровождения сделок и разрешения споров, а также упрощенный порядок принудительного исполнения документов по сделкам в России. Кроме того, использование российского права упрощает совершение M&A сделки, поскольку согласовать документы по сделке на русском языке зачастую быстрее и проще, чем документы по иностранному праву на иностранном языке.
Важную роль при структурировании M&A сделок играет выбор компетентного суда. Здесь, прежде всего, необходимо понять, есть ли у сторон право такого выбора, поскольку процессуальное законодательство Российской Федерации предусматривает исключительную подведомственность российских государственных судов по рассмотрению отдельных категорий дел, включая дела по спорам относительно права собственности на доли в уставном капитале российского ООО, по спорам относительно недвижимого имущества. В случае если право выбора суда имеется, стороны должны решить, будут ли споры между ними рассматриваться в российских государственных судах, в российском третейском суде (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) либо в иностранном третейском суде (Лондонский международный третейский суд, Торговая палата Стокгольма, пр.). При принятии решении о выборе компетентного суда необходимо учитывать такие факторы, как скорость рассмотрения дел, расходы, доступность, гибкость при принятии решений, возможность обжалования и принудительного исполнения, пр. Выбор того или иного компетентного суда связан с определенными проблемами и рисками. Так, российские государственные суды могут характеризоваться пристрастностью и формальным подходом к разрешению споров, в отношении российского третейского суда на сегодняшний день неясным остается вопрос арбитрабельности корпоративных споров, разрешение споров в некоторых иностранных третейских судах может быть связано с высокими финансовыми и временными издержками и др.
1.2 Проведение проверки приобретаемой компании (бизнеса)
Особое значение при подготовке к реализации M&A сделок имеет проведение проверки (Due Diligence) приобретаемой компании/ активов, которая обычно включает в себя юридическую, финансовую и налоговую проверку. На основании результатов проведенной проверки покупатель имеет возможность выявить потенциальные риски и принять взвешенное решение о совершении сделки и ее структурировании. Одной из проблем проведения проверок является получение полной информации о проверяемом активе. Ввиду отсутствия централизованной системы для получения необходимой информации о проверяемых компаниях получение информации и документов во многом зависит от степени сотрудничества проверяемой компании, а также от компетентности и квалификации консультантов покупателя (опыта аналогичных сделок).
1.3 Получение необходимых разрешений, согласований, одобрений
При структурировании и совершении M&A сделок необходимо иметь в виду, что приобретение компаний в России в определенных случаях требует получения предварительного согласия антимонопольных органов или направления уведомления антимонопольным органам о совершенной сделке. Российское законодательство также устанавливает определенные ограничения для иностранных инвесторов в отношении приобретения акций/ долей в российских хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, в каждом конкретном случае необходим анализ вопроса о том, подпадает ли совершаемая M&A сделка под сферу действия указанного российского законодательства. Требования российского антимонопольного законодательства также необходимо учитывать при включении в соглашения акционеров так называемых обязательств о недопущении конкурентных действий (non-compete arrangements), поскольку российское антимонопольное законодательство запрещает ограничивающие конкуренцию соглашения и не знает концепции, аналогичной концепции сопутствующих ограничений (ancillary restraints), используемой в иностранном праве. Таким образом, как документы по сделке, так и положения соглашения акционеров должны соответствовать требованиям российского антимонопольного законодательства. В качестве примера здесь можно привести недавнюю проверку акционерного соглашения компании ТНК-BP российскими антимонопольными органами на предмет нарушения антимонопольного законодательства.
1.4 Подготовка, согласование и подписание документов по сделке
Следующим этапом реализации M&A сделки является подготовка юридическими консультантами одной из сторон проектов документов по сделке на основании согласованных и подписанных сторонами основных условий сделки (Term Sheet), а также согласование подготовленных проектов документов с контрагентом и ее юридическими консультантами. Перечень документов по сделке зависит от структуры конкретной сделки, специфики приобретаемых активов, применимого права и прочих факторов, и обычно включает в себя такие документы, как договор купли-продажи (SPA), соглашение акционеров (SHA), обеспечительные договоры (например, договор поручительства бенефициарных владельцев продаваемой компании), договоры, касающиеся порядка расчетов (договор эскроу, договор об открытии аккредитива), письмо о раскрытии (Disclosure Letter), и иные документы. Кроме того, в процессе подготовки к реализации M&A сделки требуется выполнение продавцом и покупателем внутренних корпоративных процедур (подготовка корпоративных резолюций об одобрении сделки купли-продажи и иных сопутствующих сделок).
Помимо подписания документов по сделке, приобретение компаний/ активов в России в определенных случаях требует осуществление регистрационных и иных аналогичных действий. Так, сделки с недвижимым имуществом, находящимся в Российской Федерации, подлежат государственной регистрации, сделки по отчуждению долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью подлежат нотариальному удостоверению, с момента которого к приобретателю доля переходит, после чего нотариус, удостоверивший сделку, передает в единый государственный реестр юридических лиц заявление о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц, подписанное участником общества, отчуждающим долю, переход права собственности на акции российских акционерных обществ подлежит регистрации в реестре акционеров общества. Указанные действия должны быть совершены для того, чтобы завершить процесс приобретения компании/ активов в России.
2. Возможные риски сделки, как избежать проблем
Можно выделить следующие основные группы возможных рисков при осуществлении M&A сделок в России:
2.1 Риски, связанные с титулом продавца на продаваемые активы
При совершении сделок M&A покупатель сталкивается с проблемой чистоты титула продавца на предмет сделки. При приобретении готового бизнеса к покупателю вместе с приобретаемой компанией и активами переходят риски, связанные с созданием компании и осуществлением ею деятельности с момента создания до момента продажи. Поэтому покупатель должен убедиться в том, что при создании приобретаемой компании и/или при оформлении прав на приобретаемое имущество не были допущены какие-либо нарушения, которые могут стать основанием оспаривания титула продавца на предмет сделки. Таким образом, в процессе подготовки к реализации сделки по покупке бизнеса покупателю необходимо проверить чистоту титула продавца на приобретаемые активы, в том числе убедиться в том, что:
Для этих целей обычно проводится правовая проверка (Due Diligence) приобретаемого бизнеса, по результатам которой покупатель принимает решение о совершении сделки и получает представление о потенциальных рисках. Выявленные в процессе проведения проверки риски должны учитываться в документах по сделке путем получения от продавца соответствующих гарантий (warranties), заверений (representations), гарантий возмещения убытков (indemnities), включая ответственность за недостоверность заверений.
2.2 Риски, связанные с выполнением внутренних корпоративных процедур
Как было отмечено выше, в процессе подготовки к реализации M&A сделки требуется выполнение продавцом и покупателем внутренних корпоративных процедур, включая подготовку корпоративных резолюций об одобрении сделки купли-продажи и иных сопутствующих сделок. В соответствии с требованиями российского законодательства крупные сделки, а также сделки, в отношении которых имеется заинтересованность, подлежат одобрению уполномоченными органами компании (советом директоров или общим собранием участников/ акционеров в зависимости от суммы сделки). Кроме того, учредительные документы компании могут предусматривать иные виды сделок, требующих одобрения уполномоченными органами. Сделки компании, которые не были надлежащим образом одобрены, могут быть признаны недействительными судом по иску самой компании или ее акционеров/ участников. Таким образом, в целях минимизации риска оспаривания сделки по приобретению бизнеса покупателю необходимо проверять наличие у продавца надлежащих корпоративных одобрений.
2.3 Риски, связанные с согласованием сделки с антимонопольными и иными органами
Как отмечалось выше, приобретение компаний в России в определенных случаях требует получения предварительного согласия антимонопольных органов или направления уведомления антимонопольным органам о совершенной сделке. Кроме того, установлены определенные ограничения для иностранных инвесторов в отношении приобретения акций/ долей в российских хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, если совершаемая сделка подпадает под сферу действия указанного российского законодательства, сторонам необходимо обеспечить своевременное получение всех необходимых согласований и разрешений либо направление необходимых уведомлений. В противном случае существует риск признания сделки, совершенной без получения предварительного согласия антимонопольного органа либо с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
2.4 Риски, связанные с наличием дополнительных ограничений или обязательств в отношении приобретаемых активов
При совершении M&A сделок в России необходимо учитывать установленные законодательством ограничения и требования в отношении отдельных активов.
Так, в соответствии с российским законодательством земли сельскохозяйственного назначения не могут находиться в собственности компании, более 50% уставного капитала которой принадлежит иностранной компании.
Кроме того, при приобретении акций российского открытого акционерного общества необходимо иметь в виду, что в случае приобретения более 30% акций такого общества покупатель обязан будет направить остальным акционерам общества обязательное предложение о приобретении у них оставшихся акций общества, в противном случае покупатель будет иметь права голоса только по акциям, составляющим 30 % таких акций, при этом остальные акции покупателя не будут считаться голосующими акциями и не будут учитываться при определении кворума до момента направления покупателем указанного обязательного предложения. Кроме того, закон обязывает лицо, которое приобрело более 95% открытого акционерного общества, выкупить акции, принадлежащие оставшимся акционерам по их требованию.
3. Определение стоимости приобретаемого готового бизнеса (например, завода)
Существуют различные подходы к определению стоимости приобретаемого готового бизнеса. На практике для этих целей могут привлекаться инвестиционные банки (чаще всего их привлекают продавцы), которые, помимо прочего, могут оказывать услуги по поиску потенциальных покупателей бизнеса. Стоимость бизнеса может рассчитываться как EBITDA (доход до учёта процентов, налогообложения, износа и амортизации) c мультипликатором, который зависит от отрасли приобретаемого бизнеса. Также на практике используются аукционные продажи, при этом стоимость продаваемого бизнеса определяется с помощью инвестиционных банков, а также на основе понимания собственников бизнеса его стоимости.
4. Проверка чистоты сделки
На основании изложенного выше можно выделить следующие основные рекомендации по проверке и обеспечению чистоты сделки: