что не может быть предусмотрено корпоративным договором
Что не может быть предусмотрено корпоративным договором
ГК РФ Статья 67.2. Корпоративный договор
(введена Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ)
1. Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.
(п. 1 в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
2. Корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию.
Условия корпоративного договора, противоречащие правилам абзаца первого настоящего пункта, ничтожны.
Корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с настоящим Кодексом и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества.
3. Корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.
4. Участники хозяйственного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить общество о факте заключения корпоративного договора, при этом его содержание раскрывать не требуется. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков.
Информация о корпоративном договоре, заключенном акционерами публичного акционерного общества, должна быть раскрыта в пределах, в порядке и на условиях, которые предусмотрены законом об акционерных обществах.
Если иное не установлено законом, информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной.
5. Корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (статья 308).
6. Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества.
Признание решения органа хозяйственного общества недействительным в соответствии с настоящим пунктом само по себе не влечет недействительности сделок хозяйственного общества с третьими лицами, совершенных на основании такого решения.
Сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором.
7. Стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава хозяйственного общества.
8. Прекращение права одной из сторон корпоративного договора на долю в уставном капитале (акции) хозяйственного общества не влечет прекращения действия корпоративного договора в отношении остальных его сторон, если иное не предусмотрено этим договором.
9. Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. К этому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре.
10. Правила о корпоративном договоре соответственно применяются к соглашению о создании хозяйственного общества, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений сторон такого соглашения.
Корпоративный договор: разбираем, что можно в него включить
После того, как в 2015 году в Гражданском кодексе (ГК) появились специальные правила о корпоративном договоре (ст. 67.2), заключать их стали чаще. Он позволяет участникам компаний более гибко по сравнению с уставом регулировать свои отношения. Однако свобода эта не бесконечна. Некоторые условия запрещены, а некоторые вопросы могут быть решены только в уставе. В материале вместе с юристами EY Law разбираемся, о чем могут договориться стороны корпоративного договора, для чего и как его можно использовать.
Голосование
Голосовать определенным образом
Как это работает? Вы указываете в договоре, по каким вопросам требуется голосовать определенным образом на общем собрании участников. Так как содержание решения заранее предусмотреть зачастую не получается (все будет зависеть от ситуации в момент голосования), то надо прописать порядок согласования позиции. Самый распространенный вариант: то, как надо голосовать, определяет одна из сторон договора.
Желательно указать, как эта сторона сообщит другим о том, как она планирует голосовать. Это может быть сделано, например, путем направления электронного сообщения на определенный адрес и за определенный срок до проведения голосования.
Есть и более сложные способы. В одном из дел упоминается условие договора, по которому стороны «должны письменно согласовывать друг с другом принятие решений». Письменное согласование означало оформление нотариально удостоверенного согласия с точной формулировкой вопросов, предложенных на голосование (дело № А40-65834/2011).
Иные варианты
Можно договориться и о других вопросах голосования. Например, о том, что одна из сторон не будет ставить определенные вопросы на голосование. На практике это используется, чтобы осуществлять согласованно действия по управлению обществом и учесть интересы сторон корпоративного договора. Например, можно ограничить возможность назначать своих членов в совет директоров, включить положение о том, что решение об увеличении или изменении уставного капитала, смене генерального директора может приниматься только единогласно всеми присутствующими на голосовании акционерами. Зачастую в корпоративном договоре решается вопрос, касающийся количества голосов, необходимого для принятия решения по вопросу компетенции общего собрания. Для этих целей с помощью корпоративного договора можно увеличить количество голосов от предусмотренного законом, например, с простого большинства до ¾ голосов участников общества.
Как быть при нарушении
Включение подобных условий в договор, к сожалению, не означает, что обязанная сторона не сможет отступить от него. Если она проголосует не так, как указано в договоре, то ее голос все равно будет учтен.
Единственная защита в таком случае — использование санкций. Самая распространенная — неустойка. Можно предусмотреть и более жесткие варианты, такие как принудительный выкуп доли нарушителя по определенной цене. Суды уже подтверждали возможность привлечения к ответственности в подобных случаях. Так, в одном из дел договор обязывал стороны голосовать «за» по вопросу реорганизации общества. Отдельные участники, однако, проголосовали «против». Суд привлек их к ответственности: как и было предусмотрено договором, с них взыскали 5 млн руб. (дело № А45-12277/2015).
Встречаются и более строгие санкции: в Москве суды взыскали неустойку в сумме 722 млн руб. (дело № А40-65834/2011). Верховный суд не стал пересматривать это дело.
Еще один способ защиты – обжалование решения в судебном порядке в случае, если все участники общества являются сторонами корпоративного договора. Зачастую это поможет спасти общество от исполнения невыгодного решения.
Выйти из тупиковой ситуации (дедлока)
Тупиковая ситуация возникает, когда участники не могут принять решение из-за неразрешимых разногласий. Те из участников, которые заключили корпоративное соглашение, могут прописать в нем план действий на этот случай. Конечно, желательно, чтобы в подобном соглашении участвовали все владельцы компании или по крайней мере такая их часть, которая может принять решение на общем собрании.
Когда возникает дедлок? В законе это не описано. Поэтому надо определить тупиковую ситуацию в договоре. Типичное условие — участники не могут прийти к единогласному решению на общем собрании более двух раз по одному и тому же вопросу.
Частый вариант решения проблемы — это реорганизация общества. Это может быть разделение или выделение, так чтобы каждый из участников получил активы, соответствующие его доле. Таким образом, происходит разделение бизнеса.
Иные варианты — приостановить решение вопроса, вынесенного на голосование, до определенной даты. Это позволяет сторонам провести консультации. Самый радикальный способ выхода из ситуации — ликвидация общества. Кстати, при дедлоке суды могут ликвидировать компанию и без корпоративного договора (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.09.2015 по делу № А46-12003/2014, впоследствии стороны заключили мировое соглашение).
Распоряжение долями
Запрет на отчуждение
Неизменный состав участников оберегает компанию от конфликтов (конечно, если все ладят друг с другом), позволяет не отвлекаться на решение стратегических вопросов с новыми владельцами. Поэтому бывает полезным закрепить юридические гарантии того, что какое-то время текущие собственники не смогут распорядиться принадлежащими им долями.
Для достижения этой цели корпоративный договор может содержать запрет на продажу долей. Такой запрет, конечно, может быть включен и в устав общества с ограниченной ответственностью. Однако даже в этом случае запрет есть смысл повторить в договоре, так как это позволит предусмотреть санкции за его нарушение. Договор может пригодиться и в случае, когда запрета нет в уставе, но какая-то часть участников готовы друг с другом договориться об этом.
Чаще всего участники договариваются не отчуждать и не обременять свои доли. Это ограничение, как правило, устанавливается до определенной даты или достижения какого-то события, после которых можно осуществлять отчуждение или обременение.
Впрочем, следует учесть, что чрезмерное ограничение возможности распоряжения долями воспринимается судами негативно. Так, было отменено условие, обязывающее участников не распоряжаться своими долями (продажа, дарение, мена, залог и т.п.), в том числе в случае поступления адресной или публичной оферты, без предварительного согласования со всеми участниками договора. Суд увидел проблему в том, что не было указания на обстоятельства, до наступления которых стороны приняли на себя указанное обязательство. Поэтому сторонам корпоративного договора лучше привязывать ограничения на действия с долями к определенным событиям или датам, как указано выше.
Обязанность продать
В корпоративном договоре также может быть предусмотрена противоположная обязанность ― продать доли. Это условие может «активироваться», к примеру, при дедлоке, при нарушении корпоративного договора, при достижении определенных финансовых показателей. В последнем случае оно может быть частью общего плана передачи бизнеса: сначала покупатель входит в компанию, приобретая небольшую долю, а потом, если результаты работы его устраивают, увеличивает свое участие.
Условия и процедура передачи выкупа доли могут быть различными. Например, можно предусмотреть, что доля передается по первому требованию и по номинальной стоимости. А можно установить процедуру определения стоимости, которая, как правило, заключается в получении отчета независимого оценщика.
Включение в договор подобного условия не означает, однако, что оно будет реализовано автоматически. Если обязанная сторона не желает исполнять свою обязанность, то другому участнику придется заставлять ее это сделать через суд. Причем добиться передачи доли может быть непросто, как видно на примере спора между двумя компаниями. Суд обязал участника заключить договор (постановление АС Московского округа от 28.08.2018 по делу № А40-217225/2016), однако тот не стал этого делать. Тогда истец повторно обратился в суд уже с требованием о передаче доли в уставном капитале (постановление АС Московского округа от 07.02.2019 по делу № А40-19431/2017). Удовлетворение этого требования в отношении доли в ООО является основанием для внесения записи о переходе доли в реестр юридических лиц (абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Стоит заметить, что описанный механизм защиты не применяется в случае с продажей акций акционерного общества, что ставит такое общество в менее выгодное положение.
Запрет на выход участника из общества
Запрет на отчуждение доли может создать дополнительные риски для компании. Участник, который не вправе продать свою долю, может обойти это ограничение, подав заявление о выходе из компании. В таком случае компания должна выплатить участнику действительную стоимость его доли. Право на выход должно быть предусмотрено уставом (ст. 94 ГК).
Участники компании могут включить в корпоративный договор условие о запрете свободного выхода. Это можно сделать, даже если возможность выхода указана в уставе. Соответственно, если участник, связанный договором, решит выйти из компании, он нарушит договор и будет нести ответственность перед другими его сторонами.
Пример включения в корпоративный договор запрета на выход из ООО можно найти в деле № А60-12804/2015. В нем участник безуспешно пытался оспорить указанный запрет.
Смена контроля
Для надежности и стабильности компании можно предусмотреть в корпоративном договоре механизмы, которые будут ограничивать смену контроля у участников. Это делается, чтобы не допустить обход запрета на отчуждение долей и акций в пользу третьих лиц.
Поясним на примере. Две компании заключили корпоративный договор, запрещающий отчуждение принадлежащих им акций. Чтобы его обойти, достаточно сменить владельца компании ― стороны договора. Тогда акции, указанные в договоре, владельца не меняют, меняется только лицо, контролирующее компанию ― владельца акций.
Чтобы не допустить такого развития событий, можно в корпоративном договоре конкретизировать, какие именно лица контролируют каждого из участников. Это можно сделать несколькими способами.
1. Перечисление контролирующих лиц в самом тексте договора. Не очень удобно, так как ставит вопрос конфиденциальности бенефициарных собственников под вопрос, ввиду того что информация о них будет раскрыта в случае раскрытия корпоративного договора.
2. Направление каждой стороной письменных уведомлений. В них указываются контролирующие лица. В самом договоре при этом имена бенефициаров указаны не будут, однако в корпоративном договоре можно сослаться на такие уведомления. В будущем это может быть использовано в суде в случае возникновения спорной ситуации.
Еще один вариант ― установить в корпоративном договоре общий запрет на смену контроля и санкции за его нарушение. Это, однако, чревато риском того, что доказать смену контроля при возникновении спорной ситуации не удастся. Будет отсутствовать документальное подтверждение того, какие именно лица контролировали компанию при подписании договора.
К сожалению, в российском правопорядке это пока используют весьма редко, хотя в других странах положение об ограничении смены контроля весьма популярно и широко используемо, особенно в компаниях с привлечением инвесторов.
Структура органов управления
В корпоративном договоре невозможно определить структуру органов управления общества. И это справедливо, потому что если бы такая опция была все же доступна, то корпоративный договор по своей правовой природе стал бы учредительным документом. Даже если все участники подписали этот договор, информация о том, какие полномочия есть у органов компании, должна быть публичной. А корпоративный договор — конфиденциальный документ.
Финансирование компании
Зачастую участники включают в текст корпоративного договора решение вопроса о финансировании.
Это касается в первую очередь размера вложений каждого в бизнес, условий, на которых осуществляются такие вложения, а также сроков их внесения.
При этом вложение может быть посредством простого внесения вклада в уставный капитал, а также в виде займа или передачи компании имущества, например, здания или оборудования. В зависимости от конкретной договоренности могут предусматриваться несколько вариантов. Можно предусмотреть и финансирование траншами с определенными условиями и сроками каждого из них.
Допускается включение положений, уточняющих порядок привлечения сторонних инвесторов, а также требования к ним, условия и сроки привлечения инвестиций.
Дивиденды
Нельзя предусмотреть в корпоративном договоре условия, касающиеся размера дивидендов, подлежащих к выплате. Но порядок выплаты дивидендов вполне можно указать и описать подробно. Как правило, используется формула, на основе которой компания вправе выплачивать дивиденды. Чаще всего прибыль распределяется пропорционально количеству акций, которые принадлежат каждому участнику.
Однако не запрещено включение специальных положений в корпоративный договор о распределении дивидендов. Такими условиями могут быть условия, обязывающие всех или определенных участников компании обеспечить распределение прибыли обществом не менее определенного процента от ее общей суммы (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 по делу № А40-65834/11); предусматривающие выплату дивидендов непропорционально количеству акций; предусматривающие фиксированный размер дивидендов или обязывающие направить часть дивидендов на какие-нибудь цели.
Пример установления в пользу участника фиксированной выплаты вместо дивидендов можно найти в деле № А51-25361/2017. Платеж в пользу одного из участников составил 5 млн руб. ежемесячно. Его размер не зависел от финансовых результатов работы общества. Другие два участника сохраняли обычные корпоративные права, в том числе право на получение дивидендов пропорционально своим долям в обществе, в том числе части дивидендов, причитающейся участнику, в пользу которого установлена фиксированная выплата.
Стоит отметить, что подобное условие может иметь негативные последствия для участника, получающего ежемесячную фиксированную выплату. Суды признали, что он не может оспаривать сделки общества, совершенные в нарушение установленных в уставе ограничений (п. 1 ст. 174 ГК РФ). Мотивом стало то, что такой участник не имеет интереса в оспаривании, так как в любом случае получает доход от деятельности компании и этот доход не зависит от ее финансовых результатов. Верховный Суд РФ не стал пересматривать решения. Но с таким выводом можно было бы поспорить, ведь в конечном счете от того, соответствуют ли условия сделки рыночным условиям (а именно это было мотивом оспаривания в деле), зависит финансовая устойчивость компании и наличие у нее возможности выплачивать фиксированную сумму участнику.
Выплата действительной стоимости доли выбывающему участнику
Могут ли участники в договоре прописать, какое имущество (деньги, вещи) получит один из них от компании, если решит выйти из нее? Нет, подобные условия могут содержаться только в уставе общества. Пример их применения — дело № А46-16331/2015.
Это объясняется тем, что не всегда сторонами корпоративного договора являются все участники общества. В случае выхода участника выплата стоимости его доли затрагивает не только стороны корпоративного договора, но и всех остальных участников — уменьшается имущество компании и, следовательно, стоимость их доли.
Как договор соотносится с уставом?
Прежде всего следует обратить внимание на различную правовую природу устава и корпоративного договора.
Устав представляет собой документ, который определяет всю деятельность общества, в то время как корпоративный договор является гражданско-правовой конструкцией, необходимость присутствия которой в правоотношениях между участниками ими же и определяется.
Корпоративным договором участники могут не только дополнять какие-то положения устава, но и фактически изменять их, включая в договор положения, полностью противоречащие уставу. Участники, подписавшие договор, не вправе заявлять о его недействительности на основании того, что он противоречит уставу (п. 7 ст. 67.2 ГК). Например, положение корпоративного договора, вводящее кворум для принятия общим собранием решений по определенному вопросу, отличный от кворума, установленного в законе и в уставе общества (постановление АС Центрального округа от 06.03.2019 по делу № А64-3065/2017).
До появления нормы о корпоративном договоре в ГК арбитражная практика складывалась иным образом: корпоративный договор, в котором присутствовали условия, противоречащие уставу, мог быть признан судами недействительным (решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2010 по делу № А40-140918/09, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2014 по делу № А40-97313/2013).
Ситуация полностью изменилась после того, как Верховный Суд РФ подчеркнул, что корпоративный договор может противоречить уставу общества и его участники не могут оспаривать договор в связи с таким противоречием. Он также подтвердил, что на основании такого противоречащего уставу корпоративного договора участники могут предъявлять требования друг к другу (п. 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Однако важно соблюдение некоторых правил при включении в корпоративный договор условий, которые противоречат уставу:
– соответствие противоречащих условий корпоративного договора действующим императивным законодательным запретам. Например, нельзя предусмотреть применение иностранного права к положениям договора, которые регулируют вопросы статуса российского юрлица, прав и обязанностей акционеров, деятельность юрлица, собрания акционеров, совета директоров, передачу акций. Эти вопросы можно регулировать только законодательством по месту учреждения юрлица. Иное противоречит публичному порядку РФ (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 № Ф04-2109/2005 (14105-А75-11), Ф04-2109/2005 (15210-А75-11), Ф04-2109/2005 (15015-А75-11), Ф04-2109/2005 (14744-А75-11), Ф04-2109/2005 (14785-А75-11) по делу № А75-3725-Г/04-860/2005, решения АС Москвы от 26.12.2006 по делу № А40-62048/06-81-343). Другой пример — установленная в корпоративном договоре обязанность единогласно голосовать по всем вопросам повестки общего собрания участников. Но по закону это право участника, а не обязанность. Включение ее в договор ограничивает правоспособность (решение АС города Москвы от 24.11.2010 по делу № А40-140918/2009);
– отсутствие ущемления прав участников, которые не являются сторонами корпоративного договора.
Порядок заключения
Корпоративный договор заключается в письменной форме путем подписания единого документа всеми сторонами корпоративного договора (п. 3 ст. 67.2 ГК). При этом существует возможность, при которой договор может быть структурирован таким образом, что участникам договора не понадобится заново его подписывать каждый раз, когда к договору хочет кто-либо присоединиться. Кроме того, положения самого договора в таком формате должны прямо предусматривать сохранение его как единого документа, для начала участия в котором любой новый участник может поставить под ним свою подпись, а также должны включать в себя однозначное указание на то, что обязательства из договора возникнут для такого участника c даты проставления им подписи на едином документе. В таком формате желательно указывать эту дату рядом с подписью.
Конечно, в корпоративный договор можно включить и многие другие условия. Здесь мы остановились на одних из самых важных.